浙江某建设公司、倪某建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)最高法民申2681号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江某建设公司。住所地：浙江省金华市婺城区宾虹路。

法定代表人：姜某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童顺根，浙江尹天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建煜，浙江尹天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：倪某，男，1979年9月12日出生，汉族，住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈某，男，1965年3月8日出生，汉族，住浙江省象山县。

再审申请人浙江某建设公司（以下简称某建设公司）因与被申请人倪某、陈某,一审被告、二审被上诉人张某（已死亡）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某建设公司申请再审称：（一）张某在二审期间死亡，原审法院未依法裁定中止诉讼，也未通知其继承人参加诉讼，程序违法。（二）原审判决认定某建设公司与营口巨和房地产开发有限公司（以下简称巨和公司）构成建设工程施工合同关系，认定事实错误，某建设公司并非案涉施工合同主体。1.《建设工程施工总承包合同》的签订时间已经超出《法定代表人授权委托书》的委托期限，且是张某以个人名义与巨和公司签订，与某建设公司无关。2.新证据辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第00952号民事判决（以下简称952号判决）确认，2012年6月到2013年7月期间，巨和公司开发的城上城项目由案外人辽宁震兴建筑工程有限公司（以下简称震兴公司）施工，《建设工程施工总承包合同》第4页内容亦可以证明原审判决错误认定某建设公司与巨和公司构成建设工程合同法律关系。3.原审判决错误认定“巨和公司与某建设公司签订《工程施工总承包合同》”，适用法律不当。《建设工程施工总承包合同》是张某以其个人名义与巨和公司签订。而《工程施工总承包合同》只有一方盖章，不存在“另一份巨和公司与某建设公司签订的《工程施工总承包合同》”之说，且该合同只有最后一页有某建设公司的盖章，其他几页真实性无法确认。《“城上城”施工权利、义务及责任转移协议》证明某建设公司并非案涉工程施工合同的当事人。（三）陈某以某建设公司上海分公司的名义于2012年10月19日与倪某签订《协议书》，“恶意串通，损害第三人利益”明显，应属无效，但是原审判决却错误认定该协议有效。张某、陈某明知城上城项目与某建设公司无关，却利用掌握某建设公司上海分公司的公章之便，伪造该《协议书》。（四）原审判决认定张某系职务行为、陈某是某建设公司上海分公司的施工队队长，缺乏证据支持。（五）本案系张某与倪某之间的合伙协议纠纷，原审判决错误认定本案为建设工程合同纠纷。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，对本案进行再审。

倪某提交意见称：某建设公司的再审请求，没有事实及法律依据，应当不予再审。张某并非一审判决的义务人，也没有上诉，无需等待其继承人表明是否参加诉讼，故原审不存在程序违法的问题。张某持有某建设公司出具的委托书，是某建设公司的代理人，其行为后果应由某建设公司承担。张某与巨和公司签订的合同，法律关系的当事人是某建设公司与巨和公司，双方形成建设工程施工合同关系。952号判决只能证明震兴公司施工了城上城项目，但并没有否认某建设公司与巨和公司存在建设工程施工合同法律关系。某建设公司主张倪某与陈某恶意串通损害其利益，但与倪某签订协议的是某建设公司上海分公司，并非陈某。某建设公司主张本案为合伙纠纷，是为了不承担责任而对事实及法律的曲解。与倪某形成法律关系的是某建设公司上海分公司，不是张某和陈某，倪某与某建设公司并非合伙关系。

本院审查查明，一审被告、二审被上诉人张某于2016年3月（二审期间）死亡。

本院经审查认为：首先，原审判决认定，“虽然某建设公司对张某出具的授权委托期限为‘自2012年5月5日至2012年5月25日止’。但从某建设公司与巨和公司签订的《工程施工总承包合同》中开竣工时间看，开工日期为2012年4月5日，且张某与倪某签订的合作协议是在2012年5月16日。说明张某在某建设公司授权委托的期限内已经组织对案涉工程进行了施工，某建设公司与巨和公司已经形成建设工程施工合同关系”，缺乏充分证据支持。本案中，某建设公司虽然在未注明日期的《工程施工总承包合同》上加盖该公司公章及法定代表人印章，并于2012年5月5日出具授权期限为自该日至2012年5月25日止的《法定代表人授权委托书》，授权张某办理“营口城上城项目工程施工合同洽谈事宜”，但是，上述《工程施工总承包合同》相对人巨和公司并未在该合同上盖章，双方最终没有签订该合同。张某与倪某签订的《合作协议》载明“双方一致同意以浙江某建设公司（下称某建设公司）与营口巨和房地产开发有限公司签订总承包合同”，但至2012年8月29日，张某与巨和公司签订《建设工程施工总承包合同》时，不仅张某的代理期限已经超过将近3个月，而且张某是以其个人名义而非以某建设公司名义签订该合同。2012年8月29日《建设工程施工总承包合同》3.8.4条还载明：“甲方（巨和公司）每次拨付给乙方（张某）工程进度款，手续由乙方自行办理，乙方必须按提供辽宁震兴建筑工程有限公司开具的建安发票，甲方拨款时，先拨到辽宁震兴建筑工程有限公司账户，辽宁震兴建筑工程有限公司按‘建设工程项目管理责任书’规定扣除税金及费用后，再拨给乙方在营口开立的指定的银行账户”，而只有某建设公司单方盖章的《工程施工总承包合同》却没有此项内容。另据某建设公司申请再审作为新证据所提交的952号案查明的事实，震兴公司在该案中辩称：“原告与陈某个人签订的租赁合同，营口城上城项目是本案的第一被告（巨和公司）与张某之间签订的建设工程合同，张某挂靠于辽宁震兴，陈某是张某的实际施工人”；952号判决还查明：“营口城上城小区项目由被告营口巨和开发建设，先后由被告辽宁震兴、被告沈阳北方建设、被告大连统顺进行施工。……在该工程施工过程中，各被告租赁原告租赁物的时间为：2012年5月-2013年7月由辽宁震兴租赁”。可见，某建设公司虽然曾经委托张某与巨和公司洽谈承建案涉工程事宜，但是根据原审查明的事实不足以认定双方之间实际形成案涉工程施工合同关系。其次，原审判决认定“张某基于某建设公司法定代表人的授权，取得了某建设公司的代理人身份，其行为结果应当归于某建设公司承担”，亦缺乏充分的事实和法律依据。《法定代表人授权委托书》授权事项为“办理营口城上城项目工程施工合同洽谈事宜”，并未授权与倪某签订《合作协议》。而且，张某于2012年8月29日与巨和公司签订《建设工程施工总承包合同》，以及2012年9月2日、10月19日与倪某签订《协议书》时，已经超过代理期限。虽然张某与倪某签订《合作协议》的时间为2012年5月16日，是在委托期限内，但是该协议约定“双方一致同意以浙江某建设公司（下称某建设公司）与营口巨和房地产开发有限公司签订总承包合同”，而如前所述，本案缺乏充分证据证明某建设公司承建案涉工程，某建设公司单方盖章的《工程施工总承包合同》虽然载有“开工日期为2012年4月5日”，但某建设公司与巨和公司并未就此合同达成一致，据此认定张某在代理期限届满后的2012年8月29日签订《建设工程施工总承包合同》以及2012年9月2日、10月19日签订《协议书》系代表某建设公司，依据并不充分。综上，原审判决认定某建设公司与巨和公司之间存在案涉工程施工合同关系，张某的行为系代理行为，该行为后果应由某建设公司承担，判令某建设公司支付倪某诉请的工程前期费用及报酬，认定事实不清，所认定的事实亦缺乏充分的证据证明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第一项关于“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”规定，张某在二审期间死亡，应依法裁定中止诉讼，等待其继承人表明是否参加诉讼。但是，原审法院未经此程序，仍将已经死亡的张某列为案件当事人，并作出判决，程序亦存在错误。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令辽宁省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　李桂顺

审判员　　董　华

审判员　　骆　电

二〇一七年九月二十九日

法官助理唐荣娜

书记员张舒