昆明某开发公司、云南某置业公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申4401号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明某开发公司，住所地云南省昆明市西山区。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘胡香，云南大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄训贵，云南大成（昆明）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：云南某置业公司，住所地云南省昆明市人民西路。

法定代表人：包某，该公司总经理。

再审申请人昆明某开发公司（以下简称某开发公司）因与被申请人云南某置业公司（以下简称某置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民终1145号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某开发公司申请再审称，（一）二审判令某开发公司向某置业公司支付投资回报费9261092元，无依据。1.《西山区滇池外海“四退三还一护”及“迁村并点”D地块、E地块安置房建设项目投资建设-移交（BT）合同》（以下简称案涉BT合同）10.1条、10.4条、16.2.1条、1.7条已约定投资回报费应以审计报告为依据，现审计报告未出，回购基数不清楚，二审认定投资回报费无依据。2.根据案涉BT合同《提前回购协议（三）、（四）、（五）、（六）》第三条的约定，计算投资回报费的回购基数时，应扣减某开发公司支付的提前回购款1.565亿元。某开发公司不得已才提前支付回购款。二审判决将某开发公司提前支付的回购款作为计算丽水公司投资回报费的依据，背离BT项目的性质及目的。3.某置业公司仅主张投资回报费5234182.59元的情况下，一、二审判决金额为9261092元，超出诉讼请求。实质损害了某开发公司的利益。4.一、二审判决既支持某置业公司的投资利息，又支持其投资回报费，系重复认定。（二）二审认定某开发公司应承担某置业公司向昆明第二建筑公司（以下简称昆明二建）支付的1600万元违约金，缺乏证据证明。1.案涉BT合同和某置业公司与昆明二建签订的《建设工程施工合同》均约定，工程造价以审计结果为准。在审计报告未出、投资总额尚不清楚的情况下，认定某开发公司因未按投资总额70%支付回购款，无任何依据。且案涉BT合同《补充协议（三）》第一条、第二条已对《补充协议（二）》的内容进行了修改，二审仍以《补充协议（二）》的内容认定了某开发公司违约，无依据。2.根据某置业公司与昆明二建签订的《付款协议》，某置业公司向昆明二建支付的1600万元应为昆明二建认可某置业公司与业主方签订协议及履行其他协助义务的报酬和对价，并非单纯的违约金。3.某置业公司支付1600万元款项给昆明二建，与某开发公司未按约支付回购款没有因果关系。某置业公司不存在必须向昆明二建支付该1600万元违约金的法律或合同依据，昆明二建也未通过诉讼或仲裁等方式向某置业公司主张违约金。该款项系某置业公司支付其与昆明二建达成案涉BT合同收益让渡方案的报酬和对价，不等同于违约金，更非必须支付的费用。同时，根据二审法院的认定，至2013年3月27日，某开发公司只有59592146.2元未按时支付给某置业公司，而某置业公司约有8000万元未付给昆明二建，即便某开发公司全额及时付清，某置业公司也不能因此清偿其对昆明二建的欠款。4.根据某开发公司与某置业公司均认可的投资总额为308703066元，可计算出某开发公司在2013年3月27日应付回购款为216092146元，某开发公司实际支付金额为15650万元，尚有59592146.2元未能按时支付。对于该未付款项，某开发公司可预见的应为相应银行贷款利息成本负担，不会预见到可能会承担1600万元的违约金。此外，2015年2月13日，某开发公司向昆明二建出具金额为1416万元的转账支票并无记载支付违约金字样，只能证明某开发公司向某置业公司支付回购款，并不能视为某开发公司认可某置业公司向昆明二建支付的1600万元系违约金，也不能视为某开发公司同意支付该违约金。5.某置业公司与昆明二建于2013年11月8日签订的《付款协议》表明，某置业公司向昆明二建支付1600万元违约金是因为其在项目建设期间长期拖欠昆明二建工程款。根据案涉BT合同的约定，在项目建设期间的所有费用支出均应由某置业公司承担，因此，某置业公司长期拖欠昆明二建工程款的违约责任应由其自己承担，不能将该违约责任直接等同于某开发公司未足额支付回购款给某置业公司造成的损失。且某开发公司并非《付款协议》的当事人，其向昆明二建直接支付的1416万元是发包人代付工程款，而非违约金。二审以某置业公司与昆明二建所签署的协议来约束没有合同关系的某开发公司，该认定违背了合同相对性。（三）律师费和保全担保费双方没有约定，且不是法律规定的必须费用，二审判令某开发公司承担，无依据。综上，某开发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定申请再审。

某置业公司答辩称，（一）原审中双方对于投资总金额为308703066元没有异议。审计报告未出，不影响投资总金额的认定。二审根据案涉BT合同约定，以此总金额为基数乘以3%，计算出投资回报费为9261092元，是基于质证认证的证据和双方认可的事实作出的正确裁判。同时，双方亦认可投资回报费的性质系某置业公司完成案涉项目的利润，无证据证明双方变更了案涉BT合同中约定的投资回报费的计算方式。某开发公司关于1.565亿提前回购款不计算投资回报的主张，缺乏事实和合理理由支撑，也违背合同目的。（二）某开发公司付款时并未注明具体付款项目，二审法院根据其应付款总额减去已实际付款金额，即为其应付款金额24614849元。该金额包括了某置业公司主张的质保金、投资回报费、投资利息及违约损失，并未超过诉讼请求范围。（三）某开发公司未按合同约定支付回购款，已构成违约，由此造成某置业公司向昆明二建支付1600万元违约金的实际损失，因果关系清楚、法律事实明确，也并不超出某开发公司的可预见范围。二审法院是根据某开发公司与某置业公司的合同，判决某开发公司赔偿因其违约给某置业公司造成的实际损失，不违反合同相对性原则。此外，律师费和担保费系某置业公司实现债权的费用。综上，请求驳回某开发公司的再审申请。

本院经审查认为，结合某开发公司的再审申请理由、某置业公司的答辩理由及相关证据，本院对以下问题进行审查。

（一）二审有关投资回报费数额的认定是否正确。第一，根据案涉BT合同的约定，计算投资回报费的回购基数应以回购方确认并经审计单位审定后的投资资金总额为依据。本案中，审计报告虽未作出，但某开发公司和某置业公司在原审中一致认可，案涉工程的建安工程费为297416896元、其他配套工程费为11286170元，共计308703066元。某开发公司认为回购基数不清楚的主张不能成立。第二，某开发公司和某置业公司在原审中一致认可，投资回报费的性质系某置业公司完成案涉项目的利润。而根据案涉BT合同《提前回购协议书（三）、（四）、（五）、（六）》的约定，提前回购款从回购基数中扣除的目的是推进案涉项目建设和减少某开发公司承担的利息支出，不涉及案涉项目的利润计算问题。某开发公司提前支付回购款1.565亿元，并不能减少在某置业公司就案涉项目支出的投资总额，故该款项应纳入计算投资回报费的基数，对此，二审判决的认定并无不当。第三，根据案涉BT合同约定，投资回报费以案涉项目回购基数的3%一次性计算，二审认定该款项为308703066元×3%=9261092元，且认定属于某开发公司应支付的款项之一，并无不当。同时，由于双方在履行合同过程中未注明具体付款金额的名目，故二审法院采取以某开发公司应付款总额减去已实际付款金额的方式，统一计算未付款金额为24614849元，亦无不当。其中，投资回报费9261092元作为应付款项之一，在计算未付款金额时，也扣除了已实际付款金额。根据某置业公司诉讼请求第一项主张的工程尾款及质保金、投资回报费、投资利息共计16562092.24元的诉请范围来看，一、二审判决并未超过诉讼请求。第四，案涉BT合同对投资回报费和投资利息均有明确约定，从性质上看，投资回报系案涉项目利润，投资利息系案涉项目融资占用资金产生的合理费用，二者并不冲突，某开发公司主张重复认定的理由不成立。

（二）二审有关某开发公司违约的认定是否正确。第一,根据案涉BT合同《补充协议（二）》的约定，某开发公司支付某置业公司投资总额70%回购款的条件是案涉项目交付使用，即2013年3月27日案涉项目交付使用时，某开发公司就应当支付上述款项，而原审中某开发公司认可其并未足额支付上述款项，故该行为已构成违约。案涉BT合同《补充协议（三）》关于支付款项以某开发公司委托的跟踪审计单位的审计结算金额为准和工程款支付方式的约定，系对工程款结算方式和支付方式的补充，并未变更回购款的支付条件。第二，关于某置业公司举证证明已支付昆明二建违约金1600万元应否由某开发公司承担的问题。经查，某置业公司提交了《付款协议》、转账支票、收款收据等证据证明其应向昆明二建支付的1600万元系违约金，且某开发公司已直接支付昆明二建1416万元的事实。某开发公司理解该1600万元为其它性质，并称该款项不是必须支付的费用，以及不具有因果关系、是其不能预见的违约损失的理由,均缺乏事实及法律依据。二审认定该1600万元作为某置业公司的实际损失应由某开发公司承担，并无不妥。第三，在案涉BT合同及其《补充协议（三）》中，均明确约定了委托审计是某开发公司的合同义务，某开发公司以审计报告未出为由，认为其未足额支付投资总额70%的回购款不构成违约以及某置业公司由此造成的损失不应由其负担，理由也不成立。此外，本案的律师费和保全担保费双方虽未约定，但系某置业公司实现债权实际产生的费用，二审判决予以支持亦无不妥。

综上，某开发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回昆明某开发公司的再审申请。

审判长　张　纯

审判员　黄　年

审判员　潘勇锋

二〇一八年十月二十二日

书记员　李蕴娇