河南某工程公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申1284号

再审申请人（一审被告、反诉被告，二审被上诉人）：河南某工程公司。住所地：河南省周口市周口高新技术产业开发区。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁广垠，河南风向标律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南某置业公司。住所地：河南省郑州市金水区西太康路。

法定代表人：叶某，该公司总经理。

再审申请人河南某工程公司（以下简称某工程公司）与被申请人河南某置业公司（以下简称某置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终427号判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员刘崇理担任审判长，审判员刘雪梅、梅芳参加的合议庭进行了审查，现已审查终结。

某工程公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二、六、十一项规定的情形，应予再审。

一、原判决漏判某工程公司为某置业公司施工的大门楼款23万元内容，依法应予纠正。本案一审判决明确认定了某置业公司未支付给某工程公司所施工大门楼工程价款23万元，某置业公司在一审时当庭认可，且该款项不属于鉴定范围。而二审法院在判决时对该项内容遗漏，应当依法予以纠正。

二、二审判决对本案《司法鉴定意见书》的鉴定结论认定事实和适用法律错误，导致某置业公司少支付某工程公司4539277.61元工程款，二审判决认为：“一审法院以合同无效，工程优惠10%的约定也无效，作出工程价款应以实际工程量的实际价格为准的认定不当，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）的相关精神，本院予以纠正。某置业公司上诉认为工程价款不应在鉴定结论基础上上浮10%的理由成立，本院予以支持。”某工程公司认为二审判决对于《司法鉴定意见书》的鉴定结论认识错误、适用法律错误。本案的情况是：某工程公司和某置业公司在《建设工程施工合同》中约定的工程价款为：预算价×0.9（即预算价下浮10%）。《司法鉴定意见书》在鉴定实际工程总造价（46324782.46元）基础上直接乘以0.9（即下浮10%）得出41692304.21元鉴定结论。（一）《司法鉴定意见书》无权在得出的工程实际总造价的基础上乘以0.9（即下浮10%）。是否根据《建设工程施工合同》约定下浮10%，应当由法院依法根据双方《建设工程施工合同》的约定进行判定。（二）二审法院认为“某置业公司上诉认为工程价款不应在鉴定结论基础上上浮10%的理由成立”，存在错误理解涉案工程实际总造价的客观事实情况。（三）二审法院对于建工合同司法解释精神理解存在明显错误。某工程公司和某置业公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款“预算价”未明确“发包方预算价”还是“承包方预算价”，属于约定不明。某工程公司和某置业公司对于涉案工程总价款进行鉴定都是同意的，说明双方都同意以鉴定总价款作为结算依据。《司法鉴定意见书》的“鉴定结论”和《建设工程施工合同》约定的“预算价”不是一个概念，存在根本区别。《建设工程施工合同》约定的是“预算价×0.9（即下浮10%）”，而不是“鉴定结论下浮10%”。《司法鉴定意见书》的鉴定结论是鉴定的工程总价款直接下浮10%，这个结论不是鉴定的实际工程总造价。而二审法院却按照“下浮10%后的鉴定结论”作为判案依据，明显属于对于本案案件事实和建工合同司法解释的精神错误理解。

本院依据某工程公司提交的申请材料进行了审查。审查过程中，某置业公司将大门楼款23万元给付某工程公司。

本院经审查认为，某工程公司的再审申请理由不成立。

一、关于大门楼款23万元。因再审审查中，某置业公司已经将大门楼款23万元给付某工程公司，故即使该诉请属于二审判决漏判，因该欠付事实已经不存在，故无因该漏判启动再审程序的必要性。

二、关于造价下浮问题。本院认为，关于工程价款的计算，建工合同司法解释第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。建设施工合同的履行过程是劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案合同确认无效后，原财产无法返还，只能折价返还，但如果仅以鉴定所确定的工程价值为折价标准，往往会造成无效合同的工程价款比合同有效时还高，因此，出于平衡双方当事人利益的考虑，采取以约定折价的工程价款计算方法。某工程公司和某置业公司在合同中约定为“预算价×0.9”，由于本案中预算价无法确定，原二审法院以工程实际总造价作为预算价并无不妥。尽管鉴定机构不应根据合同约定将实际工程量的价格乘以0.9得出其鉴定结论，但并不影响工程实际造价的认定结果。二审法院参照合同约定确定应支付的工程款并无不当。

综上，某工程公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项、第六项、第十一项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南某工程公司的再审申请。

审判长　　刘崇理

审判员　　刘雪梅

审判员　　梅　芳

二〇一八年九月二十八日

书记员　　张静思