建设工程施工合同司法解释二征求意见稿争议条款的法理审视与实务平衡

2025年11月，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）（下称《征求意见稿》）公布，该《征求意见稿》迅速在建设工程法律实务界与理论界引发了高度关注与深入讨论。司法解释试图对长期存在的司法实践争议进行体系化回应，大部分的条款也解决了近年来建设工程领域司法裁判标准混乱的局面，形成了良好的指导效果。但其在具体规则设计上展现出的价值取向与逻辑构造，亦引发了广泛讨论。本文的撰写，正是基于对《征求意见稿》文本的细读，结合司法实践中的真实困境，旨在对其中第七条新规所引起的巨大变化展开一场立足于法律和实务的批判性评析。《征求意见稿》最显著的总体特征与核心立法意图在于回归“合同相对性”的体系化努力。这被视为是在《中华人民共和国民法典》颁布实施的背景下，对建设工程领域长期存在的以政策考量突破一般民法原则（尤其是合同相对性原则）的司法实践进行的一次“纠偏”或“重构”。但另一个方面可能忽视了建筑市场复杂生态与长期以来形成的、旨在保护特定弱势群体（如农民工）的司法政策惯性，导致规则在“纸面”与“工地”之间产生巨大落差。许多在工程一线的专业人员和建工律师对《征求意见稿》中的部分条款提出了不同意见。本文的基本立场即源于此双重性认知：一方面，认同司法解释应致力于统一裁判尺度、细化规则，并推动建设工程纠纷处理向更理性的“法律逻辑导向”演进；另一方面，坚决认为，任何规则的制定都不能脱离实务土壤，应在法理周延与实务可行之间、在回归基本原则与关照特殊国情之间寻求审慎平衡。本文对《征求意见稿》的评析，将贯穿这一批判性审视的基调。

一、第七条关于实际施工人权利的全新规定

第七条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。

按照《征求意见稿》总体“回归合同相对性”立场的分析，第七条无疑是这一转向中最具颠覆性且最易触及实务痛点的条款。该条以清晰、刚性的表述，将接受转包或违法分包的“实际施工人”的权利主张，严格限制在其直接的上手承包人处。这旨在结束原司法解释第四十三条“特殊保护时代”的规定，在建筑施工行业和法律行业引发了尖锐的讨论，形成了两种截然相反的态度。

二、法理逻辑上对纯粹性与体系性的再审视

第七条核心争议点在于其法理基础的纯粹性追求是否过头，以及在民法体系内部是否导致了新的逻辑裂缝。

质疑点一：对合同相对性原则的“矫枉过正”

支持者认为第七条的核心法理在于回归“合同相对性”，将无效合同之债严格限定在缔约方之间。这无疑是对过往司法实践中过度适用“实际施工人”制度的反思与修正。然而，批评者认为这种“一刀切”式地回撤，是典型的“矫枉过正”。它忽视了建设工程领域发包人往往占据优势地位，有时甚至明知并主导违法转分包链条以转嫁资金风险的现实。在这种情况下，凭借“发包人不知情”的假定而完全免除其对末端物化劳动价值的最终偿付责任，是否完全符合公平原则和诚实信用原则？《中华人民共和国民法典》同样强调民事活动的公平与诚信。第七条的规定可能使发包人在特定情形下，得以利用违法分包人的无履行能力而不当获利，这在实体正义层面留下了疑问。法理的纯粹性不应以牺牲实质公平为代价。这也是当初最高法设立实际施工人制度的初衷。

质疑点二：无效合同救济体系内部的逻辑跳跃

第七条规定，接受转包或违法分包的单位或个人“依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款”。这一表述，与《征求意见稿》第四条关于挂靠关系的规定结合来看，揭示了更深层次的法理矛盾。在挂靠（实为无效）关系下，赋予挂靠人向被挂靠人主张“折价补偿”的权利，实质上是在缺乏工程发包合意的双方之间，创设了一种类似发承包之间的债权债务关系。

将这一逻辑延伸到第七条的转分包场景：转包、违法分包合同因违法而无效，但依据第七条的指引，实际施工人却能“依据”这一无效合同，向其合同相对方主张“折价补偿”。这在严格逻辑上存在跳跃：一方面宣告合同无效，否定其约束力；另一方面又允许当事人基于该无效合同的“约定”向对方主张法定之债（折价补偿）。虽然其政策目的在于快速清算，但如何从法理上周延地解释这种“无效合同之债”的直接请求权基础，而非一种法定的、独立的补偿请求权，相关规定并未给出清晰答案，暴露了在“违法评价”与“事实清算”之间进行制度衔接时的理论准备不足。

质疑点三：与事实合同关系法理的可能冲突

第七条的适用，还可能与其他司法实践中已形成的裁判规则产生潜在冲突。特别是在借用资质（挂靠）施工，且发包人明知挂靠事实的情形下，根据最高人民法院的相关会议纪要精神，在司法实践中存在认定挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的裁判路径。在此路径下，挂靠人可直接向发包人主张工程款。然而，第七条文义所体现的严格合同相对性精神，并未对此类基于事实法律关系的裁判规则预留足够空间或作出明确区分。如直接适用第七条，可能架空或否定在特定条件下（发包人明知）基于事实履行行为所形成的独立法律关系，造成法律适用上的新混乱，也削弱了法律对复杂现实生活的回应能力。

三、对立观点引发的实务操作困难

回到实务操作层面，反对和支持的声音均认为，如果第七条真正实施，其指引方向将会导致整个建设工程行业发生重大的变革。但基于各自立场的不同，对这一条款修订所带来的建设工程案件纠纷处理结果预期，产生了不同的考量。

（一）反对者认为在实操层面会带来以下困难：

1.救济路径骤然收窄下的“救济真空”

第七条的直接影响是关闭了实际施工人直接起诉发包人的通道。反对者认为：当作为直接合同相对方的转包人或违法分包人出现资信严重恶化、破产或下落不明等情况时，实际施工人将陷入“告无可告”的困境。在建筑市场层层转分包频繁、下游施工主体本就处于相对弱势地位的背景下，这一规则将使末端实际施工人失去向最终资金源头发包人追索的关键保障，其工程款债权极有可能落空。而这种风险，恰恰是原司法解释赋予实际施工人直接诉权所要防范的核心场景。新规虽然指向了责任的“道德高地”——违法者，却可能导致权利救济的“事实洼地”——实际施工人的工程款难以兑现。

2.诉讼成本激增与程序效率下降

在第七条确立的新规则下，诉讼结构将发生根本性改变。过去“一并起诉发包人、总包人、分包人”的“三角诉讼”模式不复存在。实际施工人因无法直接起诉发包人，其维权路径被迫变为逐级向上手承包人追索。这不仅意味着需要发起多轮诉讼，还可能在链条某一环节出现纠纷时，导致下游权利主张因连环债务而陷入停滞。更为现实的是，对于接受多层违法分包或转包的末端施工方而言，识别并证明其与每一个上手承包人之间的合同关系及欠款事实本身，就构成了巨大的举证负担和成本。这与司法追求的效率原则背道而驰，可能使大量争议久拖不决。

3.链条风险压实诱发的“讨薪悖论”

《征求意见稿》隐含着价值保护重心的转移：从保护作为经营主体的“实际施工人”，转向直接保护“农民工个人”。然而，这一逻辑在实践中可能产生意料之外的负面效果。因为实际施工人的工程款中本就包含了其需支付给农民工的工资。切断实际施工人向发包人的直接追索权，可能首先削弱实际施工人的支付能力，从而影响农民工工资的支付源头。

虽然《征求意见稿》在其后条款中规定了第三方代偿后履行代位权的路径，但其条件严苛、程序复杂。这导致末端实际施工人救济无门。这不仅未能改善农民工工资支付的及时性问题，反而可能使争议解决过程更加分散和低效。

（二）支持理由认为将更有利于建筑行业健康发展

《征求意见稿》颁布后，笔者与各建设工程企业法务人员交流，企业法务普遍对此条款的修订持欢迎态度，认为此举可以引导建设工程市场向更健康方向发展。

1.中国的农民工工资保护制度已经非常成熟，不需要在司法解释中以突破合同相对性的牺牲再次强调。

我国将农民工工资保障上升到国家层面，始于2003年年底开始的一场专项治理行动。当时我国农民工欠薪案件高发，政府从被动的“事后追讨”转向主动的“专项治理”。《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发〔2003〕94号）这份文件是国务院层面首次针对建设领域拖欠问题（包括农民工工资）出台的系统性文件。随后，2004年9月又颁布了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号），这是首个专门针对农民工工资支付的部门规章，确立了“工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头”的原则，建立了工资支付监控制度、信用制度、工资保障金制度等雏形，规定了业主或工程总承包企业的先行垫付责任。2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》将“恶意欠薪”正式入刑，拖欠农民工工资的保障正式进入国家法律层面。2013年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》。2019年12月4日国务院颁布了《保障农民工工资支付条例》以及后续的工资保证金、工资专户等制度不断出台。经过二十多年的集中整治和制度化建设，建筑行业各参与企业已经把保障农民工工资作为工程管理的首要工作。截至目前，国家已经建立了从“事后追讨”到“源头治理”、从“政策驱动”到“法治引领”、从“单一部门”到“多元共治”的全方位多角度的农民工工资支付保障体系。清理拖欠和保障建设工程领域内农民工工资已经成为我国各级政府从上至下的一项常态化工作。在此背景下，在司法解释以突破合同相对性的方式、以支持非法实际施工人利益的行为来再次保障农民工工资，其必要性已经大幅度降低。

2.司法解释本身在立法技术层面不应突破合同相对性。

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这一但书条款为突破合同相对性提供了严格的法定限制。

（1）立法权限的越位质疑：实际施工人制度通过司法解释创设，其本质是以司法政策替代立法程序，突破了《中华人民共和国民法典》合同编的体系框架。正如学者所指出的：“准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的”。

（2）权利义务配置的失衡：该制度在赋予实际施工人诉权的同时，却未课以其相应的义务：

——发包人的防御权缺失：发包人无法援引其对承包人的抗辩权对抗实际施工人

——举证责任倒置：发包人须自证已付清工程款，否则承担不利后果

——责任范围模糊：“欠付工程价款范围内”的界定缺乏明确标准。

从《征求意见稿》发布之前的最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要来看，最高法对实际施工人的保护力度趋于保守。

3.实践中，实际施工人制度被滥用情况非常严重。

该制度本为“保护农民工等弱势群体的生存权”，但实践中“部分非农民工主体不当维权，扰乱交易秩序”。最高法试图通过保护实际施工人间接保护农民工，但这种“曲线救国”的路径设计，混淆了劳动关系与合同关系的界限。

实际施工人制度的滥用乱象：

（1）将挂靠人纳入保护范围，变相鼓励违法：最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议明确：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。然而在（2023）最高法民申2902号案中，法院仍面临挂靠人主张权利的困境。虽然最终认定“挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人”，但各地法院在此之前的大量判决中，普遍将挂靠人纳入保护范围。

（2）导致多层转包的泛滥：司法解释仅规范“转包”和“违法分包”两种关系，但实践中：部分法院将多层转包链条中的最终施工方认定为实际施工人，甚至将转包链条中的中间承包人纳入保护范围。

（3）劳务班组的越位现象严重：重庆高院、四川高院联合发布的解答明确指出：“仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持”。但实践中，大量劳务班组以实际施工人名义起诉发包人，导致发包人和承包人以及合法分包人疲于应付。

（4）诉讼程序被滥用：

①被告范围的肆意扩大：根据《江苏高院建工解答》第二十二条、第二十三条的规定，发包人应当与承包人对工程欠款向实际施工人承担连带责任，而层层转包中，实际施工人可以诉请全体转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。一个建设工程案件中，出现第四被告、第五被告已经很常见，各被告都在尽力证明自己无责。尤其是发包人，经常在毫不知情的情况下被拉入诉讼，绝大多数情况下发包人并不需要承担责任，但因诉讼程序的要求，也必须陪着走完整个诉讼流程。

②诉讼链条冗长：一起案件可能涉及发包人、总承包人、多层转包人、违法分包人、实际施工人等多方当事人。在诉讼流程中，当事人众多必然导致诉讼冗长，无法短期内结案。

③重复诉讼风险：实际施工人同时起诉合同相对方和发包人，导致双重受偿可能。

④诉讼成本激增：发包人、总承包人经常被迫卷入大量与其无合同关系的诉讼，耗费大量人力物力。

⑤恶意诉讼与虚假诉讼

A虚构实际施工人身份：部分主体通过伪造施工资料、虚构工程量等方式冒充实际施工人。

B与承包人串通损害发包人利益：承包人与实际施工人恶意串通，通过虚假诉讼转移资产、逃避债务。

C突破债权相对性谋取不当利益：实际施工人利用该条款，在合同相对方有偿付能力的情况下，仍直接起诉发包人以获取更快捷的清偿。

4.实际施工人制度与既有法律制度的冲突

（1）导致代位权制度虚置：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条已设立债权人代位权制度，实际是实际施工人制度与代位权制度的竞合，而且实际施工人制度绕过了代位权行使的严格要件（债权到期、债务人怠于行使、对债权人造成损害）。虽然《建工解释（一）》第四十四条提供了代位权诉讼路径，但“实际施工人往往更倾向于直接起诉发包人，因其更为便捷。代位权诉讼要求债权到期、怠于行使等条件，证明责任更重”。这可能导致更符合民法原理的代位权制度被架空。

（2）与建设工程价款优先受偿权的冲突：最高人民法院明确“实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程合同的承包人’，不享有建设工程价款优先受偿权”，但第四十三条却赋予其更便捷的救济路径，形成制度悖论。

5.实际施工人制度对建筑市场秩序造成严重负面影响

（1）变相激励违法行为：

①该制度客观上产生了“违法者受益”的逆向激励。因实际施工人可直接向发包人主张权利，转包、违法分包成本降低，削弱了合同相对方的履约压力。

②资质挂靠难以遏制：虽然司法解释排除了挂靠人，但实践中认定困难，挂靠行为仍大量存在。

③农民工工资保障制度被规避：《保障农民工工资支付条例》确立的实名制、专户制、总包代发等制度，被实际施工人制度架空，发包人被迫承担本应由总包单位承担的责任。

（2）发包人风险不可控

①欠付工程款举证困难：发包人需证明已付清工程款，但在工程未结算、存在质量争议的情况下，举证难度极大。

②重复支付风险：发包人可能面临向承包人支付后，再向实际施工人支付的“双重支付”困境。

四、结语

综上所述，《征求意见稿》第七条的立法意图固然清晰——终结旧规，回归合同相对性。基于以上实际施工人制度建立和实施后带来各种各样的问题，在国家已有其他完善的制度保障农民工工资的情况下，实际施工人制度也完成了其应有的历史使命，是时候退出历史舞台了。总体上，笔者是对该条款的规定持欢迎态度的，但在目前建筑市场普遍下行、建筑市场层层转分包、下游主体偿付能力脆弱的现实土壤中，如何在恪守法理与回应现实之间寻得平衡，最高法需要司法解释在真正实施前审慎权衡。

作者单位：华商（苏州）律师事务所 王永维

来源：建筑时报